Corona-Arbeitsschutz-Verordnung

Arbeitgeber-Tests jetzt bundesweit zweimal wöchentlich vorgeschrieben

Stand: 09.06.2021

Arbeitgeber/innen müssen ihren Mitarbeiter/innen, die nicht ausschließlich im Home-Office arbeiten, zweimal wöchentlich einen Selbst- bzw. Schnelltest anbieten, nicht wie ursprünglich vorgeschrieben nur einmal pro Woche.

Die Regierungsparteien hatten sich im Zusammenhang mit den Diskussionen zur Änderung des Infektionsschutzgesetzes auf diese erneute Änderung der Corona-Arbeitsschutz-Verordnung verständigt. Diese neue Regelung, dass der/die Arbeitgeber/in nun zweimal pro Woche einen Test anbieten muss, gilt für alle Mitarbeiter/innen unabhängig von ihrer Tätigkeit im Betrieb und in allen Bundesländern einheitlich.

Arbeitgeber/innen müssen die entsprechenden Unterlagen, wie Rechnungen und Angebotsnachweise an die Beschäftigten, nunmehr bis zum 30. Juni 2021 als Nachweis gegenüber den zuständigen Behörden aufbewahren.

 

Was müssen Arbeitgeber/innen im Gastgewerbe bei der Testung ihrer Mitarbeiter/innen im Betrieb beachten? Die häufigen Fragen und Antworten (FAQs) stehen für DEHOGA-Mitglieder nach erfolgreicher Anmeldung zu MyDEHOGA zur Verfügung:

 

 

I. Allgemeine Fragestellungen

1. Muss das Testungsangebot im Betrieb selbst umgesetzt werden?1. Muss das Testungsangebot im Betrieb selbst umgesetzt werden?

Aufgrund der 3. SARS-Cov-2-Arbeitsschutzverordnung müssen Unternehmen ihren Mitarbeitern pro Woche 2 Testangebote unterbreiten. Selbsttests werden, wie der Name sagt, von den Mitarbeitern an sich selbst durchführt. Eine Beaufsichtigung ist hierbei nicht notwendig. Der Arbeitgeber kann seinen Beschäftigten Selbsttestkits mitgeben oder nach Hause geschickt werden.

2. Können auch Dienstleister mit der Durchführung von Tests beauftragt werden?2. Können auch Dienstleister mit der Durchführung von Tests beauftragt werden?

Die Durchführung von Testung der Beschäftigten kann auch durch Dritte z.B. durch geeignete Dienstleister oder anerkannte Testzentren/Teststellen erfolgen. Hierbei ist zu beachten, dass die wöchentlichen kostenlosen Bürgertests nicht für die Testung der Beschäftigten durch die Arbeitgeber zur Verfügung stehen.

Werden Dienstleister für die Testung der Beschäftigten beauftragt, so muss der Arbeitgeber sicherstellen, dass nur Personen die Tests durchführen, die über die erforderliche Ausbildung oder Kenntnis und Erfahrung verfügen (z. B. Arzt, Apotheke, Testzentrum) und entsprechend eingewiesen sind (siehe Frage I.9.). Die Kosten dafür trägt dann der Arbeitgeber.

3. Welche Tests können zur Anwendung kommen?3. Welche Tests können zur Anwendung kommen?

Es können alle Tests zum direkten Erregernachweis von SARS-CoV-2 angeboten werden, das umfasst PCR-Tests oder Antigen-Schnelltests zur professionellen beziehungsweise zur Selbstanwendung. Das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) stellt auf seiner Internetseite eine Liste der in Frage kommenden Antigen-Schnelltests bereit, die laufend aktualisiert wird. Die dort aufgeführten Tests erfüllen laut Herstellerangaben die vom Paul-Ehrlich-Institut und dem Robert Koch-Institut festgelegten Mindestkriterien.

Hiervon zu unterscheiden sind Antikörpertests, die nicht das Virus selbst nachweisen, sondern Antikörper, die aufgrund einer Infektion oder einer Impfung gebildet wurden. Diese Tests zeigen keine akute Infektion an und können nicht zur Erfüllung der Anforderungen der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung an ein regelmäßiges Testangebot herangezogen werden.

4. Wie unterscheiden sich die Tests?4. Wie unterscheiden sich die Tests?

Alle in Nr. 3 aufgeführten Tests können das Coronavirus SARS-CoV-2 direkt nachweisen. Der PCR-Test kann Erbgut des Coronavirus nachweisen und hat eine sehr hohe Genauigkeit und Empfindlichkeit. Die dazu aus dem Nasen- oder Rachenbereich der getesteten Personen entnommenen Proben müssen in dafür ausgerüsteten Laboren untersucht werden. Das Ergebnis liegt frühestens nach einigen Stunden, je nach Auslastung der Labore manchmal auch erst ein oder zwei Tage nach Probenahme vor.

Antigen-Schnelltests beruhen auf dem Nachweis von Virusbestandteilen, insbesondere typischen Virus-Proteinen. Die Tests können direkt vor Ort durchgeführt werden (Point-of-Care, PoC). Es gibt Antigen-Schnelltests, die durch geschultes Personal durchgeführt werden müssen und seit Ende Februar 2021 auch Tests für die Selbstanwendung.

Bei allen Antigen-Schnelltests liegt das Testergebnis nach ca. 30 min vor. Allerdings sind Antigen-Schnelltests nicht so zuverlässig wie PCR-Tests. Daher können in einigen Fällen positive Ergebnisse bei nicht Infizierten oder negativen Ergebnissen bei infizierten Personen nicht ausgeschlossen werden (siehe hierzu die Infographik des RKI).

Ein wesentlicher Vorteil von Antigen-Schnelltests für die Selbstanwendung liegt darin, dass diese auch von ungeschulten Laien durchgeführt werden können. Sie können z.B. auch zu Hause vor der Arbeit durchgeführt werden, wodurch zusätzlich Kontakte mit positiv Getesteten im Betrieb vermieden werden. Die Beschäftigten sind jedoch über die richtige Lagerung und Durchführung zu unterweisen. Zu hohe oder zu niedrige Temperaturen können die Ergebnisse erheblich verfälschen!

5. Wo können Unternehmen Tests bestellen?5. Wo können Unternehmen Tests bestellen?

Antigen-Schnelltests können im z.B. im Fachhandel für Medizinprodukte oder in Apotheken bestellt werden. Antigen-Schnelltests zur Selbstanwendung sind darüber hinaus für alle Personen mittlerweile auch im Einzelhandel frei käuflich.

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6. Welche Folgen hat es, wenn Tests nicht rechtzeitig oder nicht in ausreichendem Umfang beschafft werden können?6. Welche Folgen hat es, wenn Tests nicht rechtzeitig oder nicht in ausreichendem Umfang beschafft werden können?

Der Gesetzgeber unterstellt, dass entsprechende Schnelltests in ausreichender Zahl auf dem Beschaffungsmarkt zur Verfügung stehen. Wenn dies nicht der Fall ist, dürfte der Betrieb sich jedoch nicht rechtswidrig verhalten, wenn er nachweisen kann, dass er sich hierum nachhaltig bemüht hat. Betriebe sollten zumindest über einen Bestellnachweis verfügen, mit dem bei Kontrollen das Bemühen um den Einsatz ausreichender Testkapazitäten glaubhaft gemacht werden kann. Sind Tests nachweislich bestellt, werden aber nicht pünktlich geliefert, werden die Arbeitsschutzbehörden dies bei Kontrollen berücksichtigen.

7. Wer trägt die Kosten für Beschaffung und Durchführung?7. Wer trägt die Kosten für Beschaffung und Durchführung?

Die Testangebotspflicht der Arbeitgeber und eine anschließende Testung der Beschäftigten sind Maßnahmen des betrieblichen Arbeits- und Gesundheitsschutzes im Sinne des Arbeitsschutzgesetzes. Die Kosten für derartige Maßnahmen hat grundsätzlich der Arbeitgeber zu tragen.

8. Wo und wann sollten die Tests durchgeführt werden?8. Wo und wann sollten die Tests durchgeführt werden?

Ort und Zeit der Testung sind den Betrieben freigestellt. Werden Selbsttests zur Verfügung gestellt, bietet es sich an, dass diese von den Beschäftigten jeweils schon in der Wohnung vor dem Weg zur Arbeit durchgeführt werden, zumal eine Testung unter Aufsicht des Arbeitgebers nicht vorgegeben ist. Auch alle sonstigen Testangebote sollten möglichst vor Aufnahme der eigentlichen Tätigkeit ermöglicht und wahrgenommen werden.

Werden die Testungen im Betrieb durchgeführt, so müssen diese aus Sicht des Infektionsschutzes in geeigneten Räumlichkeiten erfolgen. Auf die Einhaltung der allgemeinen Abstands- Hygieneregeln zu achten. Die zu testenden Personen sind von anderen Beschäftigten zu trennen und sollen bei der Testung eine FFP2 Maske tragen. 

Die seitens des Betriebes ausgesuchte Person, welche im Betrieb die Testung durchführt oder überwacht, muss auch ihrerseits geschützt werden. Hierzu soll der Arbeitgeber diese Person vergleichbar einer Gefährdungsbeurteilung unterweisen.  Bei Gefährdung durch virushaltige Aerosole und Tröpfchen ist das Tragen von mindestens einer FFP2-Maske zusammen mit einem an der Stirn dicht aufsitzenden Gesichtsschild/Visier, das über das Kinn hinausgeht, oder zusammen mit einer dichtschließenden Schutzbrille erforderlich. Weiterhin sind Schutzhandschuhe und -kleidung, z.B. ein vorne durchgehend geschlossener Schutzkittel zu tragen. Die Handschuhe sind zur Vermeidung von Kontaminationsverschleppungen nach jedem Probanden zu wechseln. Weiterhin ist die übrige Schutzkleidung, insbesondere die Atemschutzmaske, bei Durchfeuchtung oder Verschmutzung unverzüglich zu wechseln. 

 

9. Was ist im Zusammenhang mit Durchführung der Tests durch qualifizierte Fachkräfte zu beachten?9. Was ist im Zusammenhang mit Durchführung der Tests durch qualifizierte Fachkräfte zu beachten?

Der Arbeitgeber muss sicherstellen, dass nur Personen Tests durchführen, die die dafür erforderliche Ausbildung oder Kenntnis und Erfahrung haben und entsprechend eingewiesen sind.

Der Ausschuss für Biologische Arbeitsstoffe (ABAS) hat eine Empfehlung zu "Arbeitsschutzmaßnahmen bei Probenahme und Diagnostik von SARS-CoV-2" veröffentlicht, in der die notwendigen Arbeitsschutzmaßnahmen beschrieben werden.

Für den Fall, dass personenbezogene Daten im Beschäftigungsverhältnis verarbeitet werden, muss ein Erlaubnistatbestand für die Verarbeitung vorliegen. Soweit dabei auf die Einwilligung zurückgegriffen wird, muss diese insbesondere freiwillig erfolgt sein. Zudem dürfen die Daten grundsätzlich nur für den Zweck für den sie erhoben werden, namentlich die betriebliche Eindämmung des Infektionsrisikos, verarbeitet werden.

10. In welcher Form können die Beschäftigten über das Testangebot informiert werden?10. In welcher Form können die Beschäftigten über das Testangebot informiert werden?

Jede geeignete Information der Beschäftigten ist möglich. Das Testangebot sollte allen im Betrieb präsenten Beschäftigten persönlich schriftlich (zum Beispiel per E-Mail oder per Aushang) gemacht werden. Das Angebot sollte folgende Informationen beinhalten:

  • Die Zusicherung, dass die Annahme des Angebots freiwillig ist.
  • Die Bestätigung, dass den Beschäftigten durch den Test keine Kosten entstehen.
  • Den Appell, die angebotenen Tests regelmäßig wahrzunehmen, um die Kolleginnen und Kollegen und auch andere Personen vor Infektionen zu schützen.
  • Wie, wo und zu welchen Zeiten die Tests jeweils durchgeführt werden.
  • Bei Antigen-Schnelltests zur Selbstanwendung Hinweise zur bestimmungsgemäßen Anwendung.
  • Vorgehen im Falle positiver Testergebnisse (siehe auch unten II.8.).
11. Was bedeutet die Formulierung „die nicht ausschließlich in ihrer Wohnung arbeiten“?11. Was bedeutet die Formulierung „die nicht ausschließlich in ihrer Wohnung arbeiten“?

Beschäftigten, die ausschließlich in ihrer Wohnung arbeiten, muss der Arbeitgeber kein Testangebot unterbreiten. Wenn allerdings z.B. im Homeoffice Beschäftigte an einzelnen Tagen in den Betrieb kommen, geht hiervon ein Infektionsrisiko aus, so dass auch diese Beschäftigten ein Testangebot erhalten müssen. Tests sind - unabhängig vom Grund und Dauer (z. B. kurzes Abholen von Post) - allen im Betrieb anwesenden Beschäftigten anzubieten.

12. Wie kann die Erfüllung der betrieblichen Angebotspflicht dokumentiert werden?12. Wie kann die Erfüllung der betrieblichen Angebotspflicht dokumentiert werden?

Grundsätzlich gibt es keine gesetzlichen Vorgaben. Es kann aber aus Planungs - und Dokumentationszwecken sinnhaft sein, ein Testkonzept für das eigene Unternehmen zu erstellen. Ein solches Testkonzeptbeinhaltet üblicherweise die folgenden Punkte:

  • Ermittlung des monatlichen Bedarfs und der Beschaffung,
  • Festlegung der Testmodalitäten, des Testumfangs und der Testintervalle,
  • Festlegung der personellen Voraussetzungen,
  • Festlegung der strukturellen Voraussetzungen,
  • Festlegung der Vorgehensweise bei positivem Testergebnis (incl. ggf. Meldung an Gesundheitsamt bei PoC-Antigen-Schnelltest),
  • Dokumentation (bei PoC-Antigen-Schnelltest)
    - Einverständniserklärung der Beschäftigten zur Durchführung der Tests (siehe Muster-Einverständniserklärung)
    - verwendete PoC-Antigen-Schnelltests (Hersteller)
    - durchführende Probenehmer (Institution, Name, Angaben zur Fachkunde, ...)
    -Dokumentation der positiven Testergebnisse und Meldungen an das Gesundheitsamt.

 

Als Nachweis reichen entsprechende Rechnungen etwaiger Lieferanten oder Verträge und Abrechnungen mit den zur Durchführung beauftragten Dienstleistern aus. Auch sollte formlos notiert werden, wann und in welcher Form die Beschäftigten über das Testangebot informiert wurden.

Die entsprechenden Dokumente sind für Überprüfungen durch die zuständigen Behörden mindestens vier Wochen vorzuhalten.

13. Müssen auch die Testergebnisse selbst dokumentiert werden?13. Müssen auch die Testergebnisse selbst dokumentiert werden?

Eine Verpflichtung des Arbeitgebers, den Beschäftigten eine Bescheinigung über das Testergebnis auszustellen, besteht aufgrund der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung nicht.

Aber es besteht die Möglichkeit eine entsprechende Bestätigung über einen Nagativtest auf Wunsch dem Mitarbeiter auszuhändigen, wenn der Test durch einen geschulten Mitterbeiter/ Dienstleister oder unter dessen Aufsicht erfolgten.

Die entsprechende Musterbescheinigung ist als Nachweis für Tests zu verwenden und alle Angaben vollständig aufzuführen und zwar unabhängig davon, ob sich der Mitarbeiter unter Überwachung einer geeigneten Person selbst testet oder der Gastronom den Test am Mitarbeiter durchführt.

Keine Bestätigung kann bei den Selbsttests der Mitarbeiter erfolgen, welche von diesen außerhalb des betrieblichen Arbeitsumfeldes privat durchgeführt wurden.

 

14. Was ist im Falle positiver Testergebnisse zu veranlassen?14. Was ist im Falle positiver Testergebnisse zu veranlassen?

Beschäftigte, bei denen ein positives Antigen-Schnelltestergebnis vorliegt, gelten als Verdachtsfall und müssen sich in Absonderung begeben. Insbesondere bei einem Selbsttest werden hohe Anforderungen an das eigenverantwortliche Handeln gestellt. Betroffene müssen sich telefonisch mit der Hausarztpraxis oder einem geeigneten Testzentrum / Labor in Verbindung setzen, damit eine PCR-Testung in die Wege geleitet wird, um das Ergebnis des Antigen-Schnelltests zu bestätigen oder zu widerlegen.

Aufgrund der geringeren Genauigkeit der Nachweismethode des Antigen-Schnelltests kann in einigen Fällen nicht ausgeschlossen werden, dass das Ergebnis falsch positiv ist und somit ein "Fehlalarm" vorliegt. Informationen zu den Stellen, die entsprechende PCR-Nachtestungen durchführen, sind über das zuständige Gesundheitsamt, die kommunalen Covid-19 Testzentren, die Hausärzte und die Betriebsärzte erhältlich. Ein PCR-Nachtest ist von den betroffenen Beschäftigten grundsätzlich selbst einzuleiten, bei begleiteten Antigen-Schnelltests unterstützt das durchführende Fachpersonal.

Beschäftigte, bei denen ein positives PCR-Ergebnis vorliegt, müssen sich umgehend in Isolation begeben. Weitere Informationen hierzu sind in verschiedenen Sprachen auf der Seite des Robert Koch-Instituts oder über das Gesundheitsamt erhältlich.

Positive Ergebnisse von PCR-Tests werden vom Labor automatisch an das zuständige Gesundheitsamt weitergegeben. Das Gesundheitsamt wird sich mit positiv getesteten Beschäftigten in Verbindung setzen und sie über ihre Rechte und Pflichten aufklären.

 

Nach § 5 Abs. 2 der Corona-Verordnung Absonderung muss ein positives Testergebnis vom Testdurchführenden gegenüber dem Getesteten bescheinigt werden.

Hierzu gibt es einen bundeseinheitlichen Vordruck.

 

II. Arbeitsrechtliche Fragestellungen

1. Sind die Beschäftigten zur Annahme des Testangebots verpflichtet?1. Sind die Beschäftigten zur Annahme des Testangebots verpflichtet?

Die Wahrnehmung von Testangeboten auf Grundlage der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung ist den Beschäftigten freigestellt. Die Bundesregierung empfiehlt jedoch, das Testangebot anzunehmen.

Für bestimmte Beschäftigtengruppen gibt es allerdings aktuell weitergehende Testverpflichtungen in bundes- oder landesrechtlichen Bestimmungen auf Grundlage des Infektionsschutzgesetzes, dies ist für Berufe in der Gastronomie nicht der Fall.

2. Warum sollten Beschäftigte auch ohne Verpflichtung das Angebot annehmen?2. Warum sollten Beschäftigte auch ohne Verpflichtung das Angebot annehmen?

Die Bewältigung der Pandemie erfolgt umso schneller, je früher Infizierte erkannt und die Ausbreitung gestoppt werden kann. Es gibt bereits eine große Bereitschaft der Beschäftigten, sich testen zu lassen. Beschäftigte leisten damit einen wichtigen aktiven Beitrag, das betriebliche Infektionsrisiko zu reduzieren. Jeder und jede, die an der Testung teilnimmt, verringert damit zusätzlich zur Einhaltung der Schutzmaßnahmen, das Risiko, die eigenen Kollegen, Kolleginnen oder auch die eigene Familie unwissentlich anzustecken.

3. Kann der Arbeitgeber verpflichtende Testungen anordnen?3. Kann der Arbeitgeber verpflichtende Testungen anordnen?

Die Anordnung einer Testpflicht vor Arbeitsaufnahme muss die Grenzen der Verhältnismäßigkeit wahren. Um diese Grenzen zu bestimmen, müssen die Interessen von Arbeitgebern und Arbeitnehmern gegeneinander abgewogen werden. Auf Seiten des Arbeitgebers steht das Interesse an betrieblichem Gesundheitsschutz und an einem störungsfreien Arbeitsablauf, auf Seiten des Arbeitnehmers kann das Recht auf körperliche Unversehrtheit und sein Persönlichkeitsrecht berührt sein. Das Interesse des Arbeitgebers an der Durchführung von Tests wird zumindest dann überwiegen, wenn z.B. im Betrieb eine besondere Gefährdungssituation vorliegt, wenn vermehrt Infektionsfälle aufgetreten sind oder Arbeitnehmer Symptome aufweisen. In diesem Fall kann – jedenfalls solange die Gefährdungssituation fortbesteht – eine Anordnung zulässig sein. Auch bei Tätigkeiten mit besonders vulnerablen Personen, wie z.B. in Pflegeheimen oder wenn die Beschäftigten einem erhöhten Expositionsrisiko ausgesetzt sind, z.B. aufgrund einer Vielzahl von Kontakten oder weil Abstandsregelungen nicht immer eingehalten werden können, kann eine Anordnung in Betracht kommen.

4. Ist der Betriebsrat bei einer Anordnung von Tests zu beteiligen?4. Ist der Betriebsrat bei einer Anordnung von Tests zu beteiligen?

Eine zulässige Anordnung von Testungen, die sich nicht auf medizinisch indizierte Einzelfälle beschränkt, soll der Mitbestimmung des Betriebsrats unterfallen können. Betroffen sein können in diesen Fällen insbesondere die Nummern 7 und 1 des §87 Abs. 1 BetrVG bei Fragen des betrieblichen Gesundheitsschutzes sowie bei Fragen der Ordnung des Betriebes mitzubestimmen. Schließen Arbeitgeber und Betriebsrat eine Betriebsvereinbarung zu Testungen ab, kann es sich anbieten, in dieser Vereinbarung auch die konkrete Durchführung und den Umgang mit positiven Testergebnissen sowie den Datenschutz zu regeln.

5. Darf der Arbeitgeber den Zugang zum Betrieb ohne Test verwehren?5. Darf der Arbeitgeber den Zugang zum Betrieb ohne Test verwehren?

Hat der Arbeitgeber rechtmäßig verpflichtende Tests angeordnet, kann er Arbeitnehmern, die den Test verweigern, den Zugang zum Betrieb verwehren. Ohne ein negatives Testergebnis bietet der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung nicht ordnungsgemäß an. Der Arbeitgeber muss das nicht ordnungsgemäße Angebot nicht annehmen und er gerät durch Ablehnung dieses Angebots auch nicht an Annahmeverzug. Die Vergütungspflicht entfällt.

Wenn allerdings im Betrieb keine besondere Gefährdungssituation vorliegt (siehe oben Frage 3), kann diese Anordnung unverhältnismäßig sein. Darf also keine generelle Anordnung erfolgen und da die Mitarbeiter rechtlich nicht verpflichtet sind das Testangebot anzunehmen, begehen diese auch keinen Arbeitsvertragsverstoß wenn sie sich weigern zu testen, folglich kann der Arbeitgeber diese weder abmahnen noch mit anderen Sanktionen belegen. Wenn der Arbeitgeber den Mitarbeiter im Falle einer Weigerung den Zutritt in den Betrieb verweigert oder ihn nach Hause schickt, kommt er in Annahmeverzug der angebotenen Leistung und muss folglich den Lohn weiter bezahlen. Es ist auch sehr fraglich ob der Arbeitgeber bei andauernden Weigerung des Arbeitnehmers sich testen zu lassen, das Arbeitsverhältnis aufkündigen kann. Dies könnte als Verstoß gegen das Maßregelungsverbot entsprechend § 612a) BGB zu werten sein wonach ein Arbeitgeber einen Arbeitnehmer nicht benachteiligen darf, wenn dieser in zulässiger Weise seine Rechte ausübt.

Da hierzu noch keine gefestigte Rechtsprechung vorliegt, gilt es abzuwarten, wie die Gerichte hierzu künftig entscheiden werden.

6. Darf der Arbeitgeber Prämien für die Teilnahme an Tests in Aussicht stellen?6. Darf der Arbeitgeber Prämien für die Teilnahme an Tests in Aussicht stellen?

Der Arbeitgeber kann seinen Beschäftigten z. B. eine Prämie in Aussicht stellen, wenn sie das Testangebot wahrnehmen und dadurch einen Beitrag zum Gesundheitsschutz leisten. In Betracht kommen z.B. Gutscheine. Darin liegt kein Verstoß gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB. Voraussetzung ist, dass die Höhe der Prämie nicht geeignet ist, auf den Arbeitnehmer so großen Druck auszuüben, dass es sich für ihn wie ein Testzwang darstellt. Eine „Befreiung“ vom im Betrieb geltenden Hygienekonzept (z.B. Abstand halten, Masken und Lüften) kann nicht in Aussicht gestellt werden. Die Hygienemaßnahmen in den Betrieben leisten neben den Testungen und Impfungen einen wertvollen Beitrag zur Bekämpfung der Pandemie.

7. Handelt es sich bei der für einen Test aufgewendeten Zeit um Arbeitszeit?7. Handelt es sich bei der für einen Test aufgewendeten Zeit um Arbeitszeit?

Die Testangebote der Unternehmen sind für den Arbeitgeber verpflichtend. Somit wird die Zeit der Testung als zu vergütende Arbeitszeit anzusehen sein, insbesondere soweit sie als Zugangsvoraussetzung zum Betrieb angesehen wird. Anders ist es unseres Erachtens zu sehen, wenn die Selbsttests von den Arbeitnehmern eigenständig zuhause durchgeführt werden.

8. Muss ein positives Testergebnis gemeldet werden? Wer muss an wen melden?8. Muss ein positives Testergebnis gemeldet werden? Wer muss an wen melden?

Bei den Meldepflichten gegenüber dem Gesundheitsamt ist zu unterscheiden, ob es sich um einen Schnelltest oder um einen sog. Selbsttest handelt. Bei den Schnelltests existieren gesetzliche Regelungen zur Meldung positiver Testergebnisse an das Gesundheitsamt. Für die Selbsttests ist diese Meldung nicht gesetzlich vorgeschrieben.

Ein positives Schnelltestergebnis muss durch einen PCR-Test verifiziert werden. Dieser wird nach der Meldung vom Gesundheitsamt veranlasst. Nach Meinung des DEHOGA Baden-Württemberg besteht auch eine Meldepflicht des positiven Corona-Testergebnisses für die testende Person auch gegenüber dem Arbeitgeber. Nach  Auffassung des DEHOGA Baden-Württemberg ergibt sich diese Meldepflicht aus einer analogen Anwendung des § 8 IfSG. Schutzzweck der Meldung nach § 8 IfSG ist die Nachverfolgung der Ansteckung und die Verhinderung weiterer Ansteckungen. Der Arbeitgeber muss in der Lage sein, seine Belegschaft und die betrieblichen Interessen durch geeignete Maßnahmen zu schützen. Bei einem Selbsttest besteht keine Meldepflicht gegenüber dem Gesundheitsamt.

Sowohl bei der Durchführung des Schnelltests als auch des Selbsttests besteht die Pflicht des Arbeitnehmers, ein positives Ergebnis an den Arbeitgeber zu melden. Diese Pflicht ergibt sich aus der nebenvertraglichen Rücksichtnahmepflicht. Dazu gehört auch die Vermeidung von Gesundheitsgefahren der Kollegen. Über die Meldepflichten sollten Beschäftigte im Zusammenhang mit der Teststrategie informiert werden.

Hierzu sollte eine Anweisung gegenüber dem Mitarbeiter erfolgen: Anlage: „Informationen über die Weitergabe von positiven Testergebnissen“ und dieses Merkblatt des Landes.

Nach § 5 Abs. 2 der Corona- Verordnung Absonderung muss ein positives Testergebnis vom Testdurchführenden gegenüber dem Getesteten bescheinigt werden. Hierzu gibt es einen bundeseinheitlichen Vordruck

9. Was passiert mit der Lohnfortzahlung, wenn beim Mitarbeiter Quarantäne vom Gesundheitsamt angeordnet wird?9. Was passiert mit der Lohnfortzahlung, wenn beim Mitarbeiter Quarantäne vom Gesundheitsamt angeordnet wird?

Kommt es zu einem positiven Testergebnis, ist zu differenzieren:

Bei einem systemlosen Positivtest scheidet eine Arbeitsunfähigkeit dem Grunde nach aus. Stattdessen muss sich eine Quarantäne- Absonderungsanordnung der zuständigen Infektionsschutzbehörde ergehen. Sofern insbesondere § 616 BGB durch Tarifvertrag (vgl. § 13 MTV) oder arbeitsvertraglich wirksam ausgeschlossen worden ist, besteht somit ein Entschädigungsanspruch nach Maßgabe von § 56 IfSG, für den der Arbeitgeber für die Dauer von maximal sechs Wochen in Vorleistung treten muss. Das Geld bekommt er anschließend von den Behörden (Regierungspräsidien) erstattet.

Treten im Zusammenhang mit dem positiven Coronatest zusätzliche Krankheitssymptome auf, ist der Mitarbeiter hingegen regelmäßig arbeitsunfähig erkrankt. In solch einem Fall hat er oder sie einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung nach § 3 EFZG.

Wenn sich aber der positive Schnelltest jedoch als falsch positiv herausstellt, handelt es sich um eine freiwillige Freistellung des Arbeitgebers von der Arbeitspflicht. In solch einem Fall besteht für den Mitarbeiter grundsätzlich ein Anspruch auf Annahmeverzugslohn. Die verbleibende Unsicherheit im Zusammenhang mit den Antigen-Schnelltest darf dann nicht zu Lasten des Mitarbeiters gehen. Allerdings gehen wir davon aus, dass diese Lohnkosten der Arbeitgeber entsprechend § 56 Abs. 1 S.2 IfSG auf Antrag von jeweiligen Regierungspräsidium rückerstattet erhält.

10. Besteht ein Fragerecht des Arbeitgebers?10. Besteht ein Fragerecht des Arbeitgebers?

Es handelt sich bei Covid-19 um eine meldepflichtige Krankheit nach dem Infektionsschutzgesetz (§ 7 Abs. 1 Nr. 44a). Der Arbeitgeber ist berechtigt, seine Arbeitnehmer vor Arbeitsaufnahme im Betrieb zu fragen, ob sie das Testangebot wahrgenommen haben. Hat ein Arbeitnehmer teilgenommen, darf der Arbeitgeber weiter fragen, ob das Testergebnis positiv ausgefallen ist. Dieses Recht ergibt sich aus der nebenvertraglichen Rücksichtnahmepflicht. Dazu gehört auch die Vermeidung von Gesundheitsgefahren. Arbeitgeber müssen in die Lage versetzt werden, ihren gegenüber allen Beschäftigten bestehenden Schutzpflichten nachzukommen. Somit stellt der Arbeitsvertrag eine Rechtsgrundlage für die Verarbeitung der personenbezogenen Daten dar. Die Mitarbeiter müssten zuvor über die Weitergabe ihrer Daten und somit der Verarbeitung ihrer personenbezogenen Daten informiert werden.

11. Sind die Meldepflichten mit dem Datenschutz vereinbar?11. Sind die Meldepflichten mit dem Datenschutz vereinbar?

Die Verarbeitung der personenbezogenen Daten der Beschäftigten durch die Weitergabe des Testergebnisses durch die testenden Personen an die Gesundheitsbehörde sowie an den Arbeitgeber ist mit Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) und Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) vereinbar. Die Weitergabe des Testergebnisses durch die testende Person an das Gesundheitsamt ist zur Erfüllung der gesetzlichen Meldepflicht nach § 8 IfSG. Eine Weitergabe eines positiven Testergebnisses durch die testende Person an den Arbeitgeber kann nach unserer Auffassung auf die Rechtsgrundlage des Art. 6 Abs. 1 lit. d) i. V. m. Art. 9 Abs. 2 lit. h) DSGVO gestützt werden. Die Weitergabe des Testergebnisses an den Arbeitgeber ist zum Zweck der Gesundheitsvorsorge und zum Schutz lebenswichtiger Interessen der Belegschaft erforderlich.

Durch die Abnahme des Schnelltests und die Weitergabe des Testergebnisses an Gesundheitsamt und Arbeitgeber werden personenbezogene Daten des Beschäftigten verarbeitet. Die betroffenen Beschäftigten sind daher spätestens im Zeitpunkt der Datenerhebung über die Verarbeitung ihrer personenbezogenen Daten zu informieren(Art. 13 DSGVO).

Praxistipp:
Die datenschutzrechtlichen Informationen können dem Mitarbeiter durch Übergabe eines Hinweisblatts bei Belehrung und Information über die Testung durch den Arzt bzw. durch das geschulte Personal übergeben werden. Die testende Person sollte sich die Übergabe der Hinweisblatts schriftlich bestätigen lassen. Bei der Vergabe von Testterminen per E-Mail könnte das Hinweisblatt der E-Mail mit der Terminbestätigung beigefügt werden.

Die Beschäftigten sind insbesondere über den Zweck der Weitergabe des Testergebnisses sowie darüber zu informieren, wer im datenschutzrechtlichen Sinn für die Datenverarbeitung verantwortlich ist. Dabei ist die datenschutzrechtliche Verantwortlichkeit von der haftungsrechtlichen Verantwortlichkeit zu unterscheiden.

Checkliste/Information zur Verarbeitung der Beschäftigtendaten:

  • Verantwortlicher für die Datenverarbeitung ist der Arbeitgeber
  • Datenschutzbeauftragter
  • Welche Daten werden verarbeitet?
  • Für welche Zwecke werden die Daten verarbeitet?
  • Wer bekommt die Daten?
  • Rechte der betroffenen Person (Auskunftsrecht, Widerspruchsrecht)
  • Nennung der zuständigen Aufsichtsbehörde
  • Speicherdauer
12. Wie ist der Umgang mit positiv getesteten Beschäftigten?12. Wie ist der Umgang mit positiv getesteten Beschäftigten?

Zunächst ist dem Mitarbeiter das Merkblatt des Landes zu Verhalten bei positivem Test auszuhändigen.

Positiv getestete Beschäftigte müssen sich sofort in Selbstisolation begeben und das Schnelltestergebnis mit einem PCR-Test bestätigen. Zwar besteht keine eigens dafür geregelte Vorschrift, z. B. im IfSG, aber aufgrund ihrer arbeitsvertraglichen Rücksichtnahmepflicht dem Arbeitgeber gegenüber gilt dasselbe auch für die Mitarbeiter, die ein positives Selbsttestergebnis erhalten. Arbeitgeber können die positiv getesteten Arbeitnehmer daher von der Präsenzpflicht auch einseitig entbinden und – wenn möglich –bis zu einem negativen PCR-Testergebnis Homeoffice anordnen. Ist die Erbringung der Arbeitsleistung von zu Hause aus nicht möglich, besteht ein Entschädigungsanspruch nach

§ 56 Abs. 1 S. 2f) IfSG. Nach der Anpassung des IfSG besteht ein Anspruch auf Entschädigung auch bei vorsorglicher Absonderung. Danach kann eine Entschädigung auch an Personen gewährt werden, wenn diese sich bereits vor Anordnung einer Absonderung vorsorglich absondert oder vorsorglich bestimmte berufliche Tätigkeiten ganz oder teilweise nicht ausgeübt haben und dadurch einen Verdienstausfall erleiden, wenn eine Anordnung der Absonderung bereits zum Zeitpunkt der vorsorglichen Absonderung oder der vorsorglichen Nichtausübung beruflicher Tätigkeiten hätte erlassen werden können.

Ein positives Ergebnis mit einem geeigneten Antigen-Selbsttest stellt  nach Aussage des RKI zunächst einen Verdacht auf eine SARS-CoV-2-Infektion dar. Die Diagnose wird erst durch den nachfolgenden RT-PCR-Test sowie die ärztliche Beurteilung gestellt. Bis zur Bestätigung des Selbsttests können Kollegen nur „Kontaktpersonen“ zu Verdachtsfällen sein. Sofern diese Kollegen/„Kontaktpersonen“ keine Symptome aufweisen, sind bis zur Bestätigung des Selbsttests keine Maßnahmen durch den Arbeitgeber vorzunehmen. Nach unserer Auffassung sind die Fälle entsprechend dem Fall „Kontakt zu einer Kontaktperson“ zu behandeln. Der Kontakt zu einer Kontaktperson reicht nicht ohne weiteres zur Annahme einer konkreten Infektionsgefahr aus. Hierfür sprechen auch die Erwägungen des RKI, wonach Kontaktpersonen von Kontaktpersonen nicht in Quarantäne müssen. Sofern das betrieblich möglich ist, sollte die Arbeitsleistung von zu Hause aus erbracht werden.

13. Wie und gegenüber wem soll belegt werden, dass der Arbeitgeber zwar angeboten, der jeweilige Beschäftigte aber abgelehnt hat? Wie soll das überprüft werden?13. Wie und gegenüber wem soll belegt werden, dass der Arbeitgeber zwar angeboten, der jeweilige Beschäftigte aber abgelehnt hat? Wie soll das überprüft werden?

Unterbreitet der Arbeitgeber ein Testangebot, sollte er dieses schriftlich oder elektronisch und ausdruckbar im Betrieb bekannt machen. Hier kann sich z.B. eine E-Mail an jeden Beschäftigten anbieten, um sicher zustellen, dass jeder von dem Angebot Kenntnis erlangt. Die Bekanntmachung sollte an alle Beschäftigten (auch an die, die sich momentan im Homeoffice befinden) erfolgen, damit auch sie über das Testangebot informiert sind, falls sie in absehbarer Zeit wieder in Präsenz arbeiten werden. Das dient der Dokumentation, dass der Arbeitgeber jede ihm mögliche und zur Verfügung stehende Möglichkeit des Schutzes seiner Mitarbeiter wahrgenommen hat (siehe auch Frage 2.8).

14. Haftet der Arbeitgeber bei Testungen?14. Haftet der Arbeitgeber bei Testungen?

Selbsttests werden grundsätzlich durch den Anwender selbst durchgeführt. Bei Selbsttests gibt es keine besonderen formalen Anforderungen an den Endanwender. Lediglich PoC-Antigen-Schnelltests sind durch medizinisches bzw. geeignetes und geschultes Personal durchzuführen (siehe auch Abschnitt I). Führt ein Arzt oder anderes medizinisches Personalmit mind. 3-jähriger Ausbildung die Testung durch, haften diese nach den allgemeinen berufsrechtlichen Grundsätzen. Eine Haftung des Arbeitgebers kommt nicht in Betracht, das Verhalten des Arztes bzw. des medizinischen Personals ist dem Arbeitgeber nicht zurechenbar. Lässt der Arbeitgeber Schnelltests durch eigene Beschäftigte durchführen, die eigens dafür geschult wurden, kann es in Einzelfällen zu einer Haftung kommen. Voraussetzung ist, dass den Arbeitgeber ein Verschuldensvorwurf trifft. Wenn der Arbeitgeber eigenes Personal beauftragt, die Tests also durch nicht medizinisches Fachpersonal durchführen lässt, muss er diese sorgfältig schulen und einweisen. Insofern trifft den Arbeitgeber nur eine Auswahl- und Überwachungspflicht. Diesen Pflichten kommt der Arbeitgeber durch sorgfältige Auswahl der Personen und ordnungsgemäße Schulung nach.

Es liegt in der Verantwortung des Arbeitgebers wen er ggf. mit der Durchführung der Tests beauftragt. Dieser hat die Gebrauchsinformation des Tests (Herstellerangaben) zu beachten. Weicht der Testdurchführende von den Herstellerangaben ab, liegt die gesamte Verantwortung auch haftungsrechtlich bei diesem. Ist kein vom Arbeitgeber beauftragter Dienstleister sondern ein Mitarbeiter dann haftet der Arbeitgeber für diesen Mitarbeiter.

 

Praxistipp:
Arbeitgeber sollten sich dennoch vorher mit Ihrem Haftpflichtversicherer in Verbindung setzen, damit auch Versicherungsschutz in allen Fällen besteht und etwaige Haftungsansprüche abgedeckt sind. Die Schulungen sollten zu Nachweiszwecken dokumentiert werden.

Weiterführende Infos

DEHOGA-Position zum Thema Testung

Der DEHOGA Baden-Württemberg setzt sich für die Entwicklung einer sinnvollen, effizienten Teststrategie ein. 

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